Entre os dias 22 e 23 de novembro acontece em Araxá, Minas Gerais, o IX Congresso Brasileiro de Direito de Família. Um dos palestrantes do evento é o advogado Paulo Luiz Netto Lôbo (AL), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP), mestre em Direito Privado pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e autor de vários livros, sendo o mais recente “Direito Civil- Sucessões”(Saraiva, 2013). Paulo Lôbo vai abordar o tema “Direito Constitucional à herança, Saisine e liberdade de testar”. Nesta entrevista, ele defende uma reformulação do quinto livro do Código Civil, que trata especificamente do Direito das Sucessões, mostrando a necessidade de equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios, com base nos princípios constitucionais da igualdade entre as entidades familiares e da vedação à discriminação. Confira:

l) O cônjuge no atual texto do Código Civil/2002, que trata do Direito das Sucessões, é considerado herdeiro necessário. O companheiro não foi incluído...

Esta é uma das injustificáveis desigualdades de tratamento legal entre cônjuge e companheiro. Se a Constituição Federal assegura igualdade entre as entidades familiares e liberdade de escolha aos que desejam constituí-las, há maltrato da ordem constitucional nas normas discriminatórias do Código Civil, em relação ao companheiro. É contraditória a ordem legal que, por um lado, assegura a liberdade de escolha e, por outro lado, pune quem a exerce.

2) Pela interpretação doutrinária e jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.117.563 – SP), há pelo menos quatro linhas de interpretação para sucessão legítima: o Enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil (quando o cônjuge não concorre com os filhos porque já é meeiro, como exemplo, entre outras diversas hipóteses); a herança sobre o patrimônio total; a interpretação invertida, ; e, por fim, a consideração da vontade manifestada no casamento. Na sua opinião, o Direito Sucessório carece de reformulação e precisa de um Estatuto autônomo?

Ou se reformula em profundidade o livro V do Código Civil, destinado ao Direito das Sucessões ou se intenta um corpo autônomo de normas sobre a sucessão hereditária, de modo a fazê-la contemporânea com as mudanças de nossa sociedade, principalmente as havidas nas concepções atuais das relações de família e da funcionalização da propriedade, exigentes de concretização da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. O Código Civil manteve institutos ultrapassados do Direito das Sucessões, advindos do individualismo proprietário ou, paradoxalmente, do período da sociedade patriarcal e agrária.

3) Na sua opinião, por que a sociedade brasileira desconsidera o testamento?

Porque o direito luso-brasileiro desde o século XVIII, adotou o peculiar modelo de Saisine, com transferência automática do patrimônio do falecido para seus herdeiros e sucessores, rompendo com a tradição do direito romano, que favorecia o testamento, e porque consagrou generosa destinação do patrimônio da pessoa a seus futuros herdeiros necessários, cuja parte (legítima ou indisponível) não pode ser objeto de testamento. Historicamente, o testamento nunca penetrou nos hábitos dos brasileiros, porque confiam na ordem de vocação hereditária que o direito tem adotado ou porque entendem que a destinação mais justa do patrimônio de uma pessoa deve ser para seus familiares, que lhe sobreviverem, e não para outras pessoas. O desuso do testamento se constata até mesmo entre os profissionais do Direito, pois são raros os que o fazem para si.

4) Há um conflito entre a sucessão legítima e a liberdade de testar?

Prefiro denominar supletividade. Antes da constituição de 1988, o legislador infraconstitucional brasileiro, dando as costas para a opção do povo brasileiro pela sucessão legítima, atribuía preferência à sucessão testamentária. A constituição de 1988 provocou viragem fundamental, pois refere explicitamente ao "direito de herança" e não à sucessão hereditária em geral, conferindo primazia à sucessão legitima, passando a sucessão testamentária a ser supletiva ou complementar daquela.

5) Como o senhor avalia a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios?

Tenho sustentado doutrinariamente a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, que define regras sucessórias para o companheiro, diferentes das atribuídas ao cônjuge. Há incompatibilidade com os princípios constitucionais da igualdade entre as entidades familiares e entre os familiares e parentes que as integram, da liberdade de escolha da entidade familiar e da vedação de discriminação. A assimetria legal afeta a partilha, inclusive dos herdeiros necessários, em razão da entidade familiar que integrem, pois se o companheiro e o cônjuge sobreviventes têm direitos sucessórios distintos, as quotas conferidas aos herdeiros necessários são consequentemente desiguais. Por exemplo, o filho deve herdar de seu genitor igualmente, não importando se o outro genitor (sobrevivente) era casado ou vivia em união estável com ele. Em razão da inconstitucionalidade do art. 1.790, aplica-se ao companheiro sobrevivente, por analogia, de acordo com a regra da lei de introdução, os artigos do código que tratam da sucessão do cônjuge.